martes, 18 de diciembre de 2007

medidas para no degradar el medio ambiente

En los últimos tiempos ha aumentado el deterioro del medio ambiente provocado por actividades humanas. Cada día es más común enterarse en las noticias, de sucesos en donde, no solo se menoscaba el entorno, sino que, a la vez se generan daños a la salud de los pobladores y a sus propiedades. Recientemente el caso de hundimiento del barco petrolero Prestige vino a recordarnos lo vulnerable que somos ante los grandes desastres ambientales.Ante dichos hechos, salta la pregunta sobre quien o quienes deben hacerse cargo del coste del saneamiento de los lugares contaminados y de la reparación e indemnización de los daños ocasionados. Será acaso necesario la socialización de los daños ambientales, en donde el obligado a reparar el daño lo es la colectividad como un todo, o bien, será el contaminador o degradador ambiental quien deba pagar la factura de los daños causados, siempre y cuando se logre determinar e identificar claramente al autor del hecho, y cuando no es así, a quien le correspondería costear la restauración?El principio 16 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo establece que el sujeto que contamina debería, en principio, cargar con los costos de la contaminación, por otra parte, el principio 13 de esta misma Declaración instituye la obligación de los Estados de desarrollar las legislaciones nacionales en materia de responsabilidad por daño ambiental e indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y degradación ambiental. Si bien, estos principios son los ideales en materia de daño y responsabilidad ambiental, lo cierto es que en determinadas circunstancias es imposible la determinación, individualización y valoración del daño acontecido, por lo que surgen nuevas alternativas de restauración e indemnización del daño ambiental, tales como los denominados fondos colectivos y los seguros ambientales, que si bien, se separan de los principios antes enunciados, constituyen supletoriamente excelentes opciones en esta materia.El presente ensayo pretende desarrollar y caracterizar el denominado daño ambiental, proponer un sistema de responsabilidad ambiental en base a las legislaciones más modernas y por último exponer y analizar las diferentes formas de restauración de los daños producidos por actividades humanas que afectan al medio ambiente.
1) CONCEPTUALIZACION DEL DAÑO AMBIENTAL
Para poder definir el término jurídico daño ambiental es necesario primero desarrollar el significado de los conceptos "daño" y "ambiente". Se entiende por daño "cualquier desventaja que experimentemos en nuestros bienes jurídicos, tales como patrimonio, el cuerpo, la vida, la salud, el honor, el crédito, el progreso, la capacidad laboral, etc" (ENECERUS - LEHMANN), o como, la "pérdida que alguien a consecuencia de un determinado acontecimiento experimenta, sea a su salud en su integridad corporal, en su porvenir profesional, sus expectativas laborales, o en determinados bienes patrimoniales" (LARENZ). De esta forma el obligado a resarcir el daño, debe reproducir el estado que existiría, si la circunstancia que obliga al resarcimiento no hubiere acontecido, obligando a comparar el estado que existía antes y después del evento dañoso. La jurisprudencia costarricense ha definido el concepto daño de la siguiente manera "daño, en sentido jurídico, constituye todo menoscabo, pérdida o detrimento de la esfera jurídica patrimonial o extrapatrimonial de la persona (damnificado), el cual provoca la privación de un bien jurídico, respecto del cual era objetivamente esperable su conservación de no haber acaecido el hecho dañoso. Bajo esta tesitura no hay responsabilidad civil si no media daño, así como no existe daño si no hay damnificado" Sentencia Número 66 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica de las 14 horas 15 minutos del 12 de febrero de 1999. Por otra parte, por ambiente entendemos "todo lo que naturalmente nos rodea y permite el desarrollo de la vida y tanto se refiere a la atmósfera y sus capas superiores como a la tierra, sus aguas, flora, fauna y recursos naturales en general, todo lo cual conforma al naturaleza con sus sistema ecológicos de equilibrio entre los organismos y el medio en que viven. El sistema ecológico o ecosistema es la unidad básica de interacción entre organismos vivos con el medio en un espacio determinado" Sentencia 1304-93, de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica de las 12 horas del 7 de setiembre de 1993. Hoy en día, el criterio científico imperante establece que el medio ambiente se encuentra constituido tanto por el medio natural, entendiendo por este al conjunto de elementos naturales bióticos o abióticos, como por el medio cultural siendo este último el conjunto de elementos aportados por la actividad humana como lo es el paisaje o belleza escénica, las creaciones científicas, artísticas o tecnológicas, y el patrimonio cultural y arqueológico.Una vez definidos los términos "daño" y "ambiente" entraremos a analizar el concepto jurídico de daño ambiental. Siguiendo la definición que da la ley chilena, se entiende por daño ambiental toda pérdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo, inferido al medio ambiente o a uno de sus componentes. De esta forma el daño ambiental abarca no solo la pérdida o disminución del bien jurídico vida (salud) sino también el detrimento, menoscabo o pérdida del equilibrio de los ecosistemas, mismos que se encuentran regidos por los principios de autorregulación y autoperpetuación. El daño ambiental sería, siguiendo los lineamientos del doctor Rafael González Ballar "toda acción, omisión, comportamiento, acto, que altere, menoscabe, trastorne, disminuya o ponga en peligro inminente algún elemento constitutivo del concepto ambiente." El daño ambiental es producido por conductas humanas que contaminan o degradan el medio ambiente. La degradación ambiental es la disminución o el desgaste de los elementos que componen el medio ambiente, como lo serían a manera de ejemplo, la tala de un bosque o el desecamiento de un manglar. Por contaminación entendemos la presencia en el medio ambiente de uno o más contaminantes, o combinación de ellos, en concentraciones tales y con un tiempo de permanencia tal, que causen en dicho ambiente características negativas para la vida humana, la salud y el bienestar del hombre, la flora y la fauna, o produzcan en el hábitat de los seres vivos, aire, agua, suelos, paisajes o recursos naturales en general, un deterioro importante. Contaminar es entonces introducir sustancias o elemento extraños al ambiente en niveles y con una duración tal que produzcan contaminación en el sentido expuesto. Para cierto sector de la doctrina la contaminación ambiental, en toda su extensión comprende la degradación de los elementos naturales o culturales integrantes del ambiente, considerados aislada o individualmente, o de manera colectiva o en conjunto, de esta forma y bajo esta tesitura, el concepto contaminación abarcaría también al término degradación ambiental. Existen dos tipos de contaminación, por una parte la contaminación degradadora de elementos naturales del ambiente y por otra la contaminación degradadora de los elementos culturales del ambiente. Dentro de la primera clasificación encontraríamos la contaminación de las aguas, aire, suelo y subsuelo, en la agricultura, residuos por basuras, sólidos, líquidos o gaseosos, sonórica o acústica, térmica, radioactiva, electromagnética. Dentro de la contaminación degradadora de los elementos culturales se haya: contaminación paisajística (belleza escénica), contaminación que degrada o destruye creaciones científicas, artísticas o tecnológicas, contaminación que afecta patrimonio cultural y arqueológico.
1ª) El hecho o conducta dañosa
Si bien el daño ambiental puede ser producido de manera casual, fortuita o accidental, por parte de la misma naturaleza (rayo que quema un bosque, inundación que afecta a una plantación), el daño que nos interesa caracterizar, es aquel que es generado por una acción u omisión humana que llega a degradar o contaminar el medio ambiente. Es así como nos encontramos ante un obrar, conducta o comportamiento que deteriora, menoscaba o lesiona el elemento ambiente. Esa conducta humana, activa u omisiva, puede ser voluntaria o involuntaria, dolosa o culposa. A la vez puede ser realizada por el sujeto actuando por si, o por encargo de otro, ya sea persona física o jurídica. El hecho contaminante o degradante del ambiente puede ser individual o colectivo, tanto desde un punto de vista del sujeto o sujetos activos que producen por acción u omisión el daño ambiental, como por parte del o los sujetos pasivos, quienes sufren las consecuencias del mismo. De esta manera el daño ambiental puede ser producido por un único sujeto (físico o jurídico) o bien por una pluralidad de sujetos, siendo por lo general de difícil determinación el grado de responsabilidad de cada uno de ellos dentro del hecho dañoso. A la vez, el daño ambiental además de afectar los ecosistemas y la biodiversidad, en muchas ocasiones, afecta o perjudica a una pluralidad de sujetos, los cuales pueden ser de fácil o difícil individualización, dependiendo del tipo y gravedad del daño acontecido, siendo en la mayoría de los casos la comunidad como un todo la afectada, asistiéndole por tanto a todos y cada uno de los sujetos de la misma, legitimación activa por violación a un interés de naturaleza difusa.La conducta dañosa del medio ambiente puede devenir de sujetos particulares o privados como del Estado y sus instituciones, llámese administración centralizada y descentralizada. La conducta dañosa del Estado puede ser tanto activa u omisiva. De manera activa cuando por medio de sus funcionarios o servidores, obrando lícita o ilícitamente, en cumplimiento o no de planes debidamente aprobados, causa daño al equilibrio ambiental; y omisiva, cuando, por medio de sus instituciones y funcionarios omite controlar, vigilar, monitorear y sancionar las actividades de los particulares que degradan o contaminan los elementos constitutivos del ambiente.El daño ambiental puede recaer sobre bienes de naturaleza pública o privada. En el caso costarricense el elemento agua, el subsuelo, la fauna y los recursos genéticos y bioquímicos, así como la biodiversidad son de dominio público. Por otra parte, la flora y los recursos forestales son de interés público. Lo anterior no quiere decir, que dentro de la conducta dañosa que afecta al ambiente, también pueda salir perjudicado la vida o salud de los habitantes, así como sus derechos de naturaleza subjetiva privada.La conducta degradante o contaminante del ambiente puede ser tanto lícita como ilícita. La licitud o ilicitud de la misma, depende de la conformidad o no de la conducta, con el ordenamiento jurídica. Se considera, por tanto lícita, la conducta activa u omisiva, que se encuentra en concordancia con el bloque de legalidad imperante y por tanto cuenta con el aval o permiso de las autoridades correspondientes. Por otro lado, se considera ilícita aquella conducta que violente el ordenamiento y por tanto no cuente con los permisos de rigor otorgados por las autoridades administrativas o judiciales. Al derecho ambiental no le interesa la licitud o ilicitud de la conducta que daña al ambiente, sino únicamente el daño injusto acaecido sin participación de las víctimas. De esta forma, si la conducta dañosa es calificada de ilícita, lo lógico es que respondan por el daño causado tanto el contaminador directo, por haber asumido el riesgo de su actividad, como el Estado por omitir control, vigilancia y monitoreo de las actividades de los sujetos dañosos; por otra parte, si la conducta desplegado por el agente degradador del ambiente cuenta con todos los permisos administrativos de rito y aún así acontece el hecho degradador del ambiente, debe responder por el daño el agente dañino, siendo la administración responsable únicamente si hubiere omitido su deber de policía ambiental. La responsabilidad ambiental por hecho lícito encuentra asidero jurídico en la doctrina del abuso del derecho (artículo 22 del Código Civil de Costa Rica) , por medio de la cual, todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, deberá necesariamente ser sancionado. De ahí, que el uso anormal o excesivo de un derecho no tiene que ser soportado, y el límite del mismo es dado tanto por la normativa como por la costumbre o bien el criterio de tolerancia normal.Por último, el daño ambiental puede ser producto de una única conducta localizable en el tiempo, o bien, de un conjunto de conductas efectuadas en varios o muchos puntos en el tiempo. De esta forma, podemos calificar al daño como de continuado cuando es producto de un conjunto o sucesión de actos, de un mismo o varios autores, en épocas diversas. Si los efectos del daño ambiental continúan en el tiempo estaríamos en presencia de un daño permanente. Sería progresivo el daño que es producto de una serie de actos sucesivos, de una misma persona o de distintas, cuyo conjunto produce un daño mayor que la suma de cada uno de los daños individualmente ocasionados, es lo que los científicos denominan procesos de saturación.
1b) Características del daño ambiental
Incertidumbre
La incertidumbre es inherente a los problemas ambientales. Los efectos sobre la salud y el medio ambiente causado por las alteraciones realizadas por el ser humano son generalmente desconocidas y en algunas ocasiones imposible de conocer. Al respecto la Declaración de Alcalá afirma lo siguiente "la controversia es la norma cuando del reconocimiento de los efectos ambientales se derivan consecuencias económicas importantes y posibles efectos para la salud". Es aquí donde encuentra asidero el principio precautorio del derecho ambiental contenido en la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo del año 1992, el cual establece, que cuando exista peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del ambiente. De esta forma, se rompe con una de los elementos característicos del derecho de daños, por el cual, el mismo debe ser siempre cierto y no puramente eventual o hipotético, pues, tratándose del daño ambiental, es necesario únicamente la probabilidad futura en grado de verosimilitud para determinar su existencia y tomar las medidas necesarias con el fin de impedir sus efectos nocivos. Así lo ha entendido la jurisprudencia Argentina la cual mediante el fallo de 1995 Almada contra Copco S.A. consideró suficiente la certeza y actualidad de los riesgos que se ciernen sobre la salud de los vecinos, aunque no estén probadas lesiones actuales a su integridad psicofísica, para que la tutela de la salud se haga efectiva, sin juzgar la producción de lesiones, tratándose de esta forma de evitar, que el daño temido se transforme en daño cierto, efectivo o irreparable. De igual forma la Sala Constitucional de Costa Rica mediante la sentencia1250-99 del diecinueve de febrero de mil novecientos noventa y nueve estableció "De esta forma, en caso de que exista un riesgo de daño grave o irreversible - o una duda al respecto - se debe adoptar una medida de precaución e inclusive posponer la actividad de que se trate. Lo anterior debido a que en materia ambiental la coacción a posteriori resulta ineficaz, por cuanto de haberse producido ya las consecuencias biológicas y socialmente nocivas, la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará los daños ocasionados al ambiente".
Relevancia y alcances del daño ambiental
El daño ambiental jurídicamente relevante es aquel que entra en la categoría de intolerable, por lo tanto, no es cualquier daño el que le interesa al derecho ambiental, sino únicamente aquel cuya magnitud, importancia o relevancia es tal, que viene a afectar necesariamente su objeto de tutela sea la vida, la salud y el equilibrio ecológico. Al respecto la propuesta modificativa de la directiva de la Comunidad Europea relativa a la responsabilidad civil por daños al ambiente define daños ambientales como "cualquier degradación física, química, biológica importante del medio ambiente, sin confundir con la lesión a bienes particulares"El daño ambiental debe abarcar por tanto, no solo los producidos sobre los elementos constitutivos del ambiente, sino también, aquellos sufridos por los sujetos que ven menoscabados sus derechos fundamentales a la vida y la salud, sin dejar de lado los derechos subjetivos privados de los mismos. Al respecto el Libro Blanco sobre Responsabilidad Ambiental de la Comunidad Europea llega a la conclusión de la creación de un régimen de responsabilidad ambiental que cubra tanto los daños "tradicionales" como los daños causados al medio ambiente.
Carácter difuso y expansivo
El daño ambiental es difuso no solo por la dificultad que entraña identificar a los agentes que causan el daño, sino también por la determinación de los sujetos que se encuentran legitimados para establecer la denuncia ante el órgano administrativo o judicial, y aquellos a los que puede alcanzar una posible indemnización. Al respecto, el artículo 50 del Constitución Política de Costa Rica establece que toda persona se encuentra legitimada para denunciar los actos que infrinjan derecho a gozar de un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, así como para reclamar la reparación del daño causado.Por otro parte, el daño ambiental es expansivo por el hecho que el hecho generador del daño crea efectos y en ocasiones estos efectos negativos para el ambiente se llegan a convertir en nuevas causas generadoras de daños, ocasionándose por tanto, una cadena que a la postre podría llegar a ser interminable.Daño concentrado y daño diseminadoEl daño concentrado es aquel cuya fuente es fácilmente identificable derivado de un suceso discreto o continuo, como lo sería la contaminación de una superficie definida de terreno.Por su parte el daño diseminado o difuso es aquel en donde existe una multiplicidad de fuentes productoras del daño, esparcidas territorialmente, siendo su identificación e individualización de gran dificultad. Como ejemplo de lo anterior encontramos la contaminación ambiental que produce el efecto invernadero o bien la lluvia ácida.
Daño directo e indirecto
Es directo el daño que recae sobre los elementos patrimoniales de los particulares que forman parte del medio ambiente, mientras que indirecto sería aquel tipo de daño que afecta al medio ambiente y que a su vez afecta a terceros. Daño continuado o progresivoEl daño continuado es aquel que es producto de un proceso dilatado en tiempo, y por lo tanto el proceso dañino no es consecuencia de una única acción localizable en el tiempo.Daño progresivo es aquel que es producido por una serie de actos sucesivos cuya conflagración provoca un daño mayor a aquel que se produciría por cada una de los hechos individualmente tomados. El daño moral colectivo y el daño moral ambiental
Entendemos por daño moral ambiental aquella disminución o minoración en la tranquilidad anímica y espiritual que sufre un sujeto debido a la alteración, menoscabo, trastorno, disminución del medio ambiente en el cual se desarrolla. Es así como la destrucción de un hábitat no solo comporta daños patrimoniales (pecuniary damages), sino también y de manera frecuente, daños estrictamente morales, como lo es, el sentimiento que el deterioro causado al ambiente produce en los afectados y en especial en la esfera de derechos subjetivos de los mismos. Los daños a la salud de las personas, generados por causa del menoscabo ambiental, es un claro ejemplo de daños corporales o personales que acarrean necesariamente una partida de daños morales basados en el dolor y la angustia sufrida.Quienes se oponen a la existencia del daño moral ambiental le imputan la dificultad que entraña le estimación monetaria de los mismos, pudiendo por tanto ser las indemnizaciones sumamente elevadas, y por ello, las probabilidades de reclamaciones frívolas o temerarias aumentarían. De igual forma se le achaca la falta de precedentes en la mayoría de los ordenamientos y la inseguridad jurídica que ello acarrea. No compartimos los criterios esbozados por sus detractores, pues como se observa, los reclamos que se le hacen, son los mismos que por muchos años se le han imputado al daño moral en general, y sin embargo, al día de hoy nadie niega su existencia, y por tanto, se debe empezar a crear precedentes, con el fin que los mismos sirvan de parámetros con los cuales construir una base valorativa, tal y como ha pasado con el daño moral en general.Al tratarse el medio ambiente de un bien de naturaleza común o colectiva, lo normal es que dicho minoración en la tranquilidad la sufra la colectividad como un todo, así como cada uno de los sujetos que forman parte de ella. El daño moral colectivo sería entonces la disminución en la tranquilidad anímica y espiritual que sufre la comunidad, equivalente a lesión a intereses colectivos no patrimoniales, causada por el daño acontecido contra el ambiente que los circunda. La característica principal del daño moral colectivo es ser al mismo tiempo personal y colectivo, pues lo sufren a la vez, tanto la comunidad, como cada uno de los sujetos que la conforman. La legitimación para interponer acciones con el fin de obtener indemnizaciones por daño moral ambiental y daño moral colectivo le corresponde a todos y cada uno de los sujetos afectados por el mismo. Se debe recordar que la tutela del ambiente es un típico interés difuso el cual posee como característica propia, ser al mismo tiempo individual como colectivo, por lo que todos y cada uno de los sujetos que forman parte de una colectividad heterogéneo e indeterminada, se encontrarían facultados para interponer acciones administrativas y judiciales con el fin que se les indemnice el menoscabo en su tranquilidad anímica y espiritual. Lo anterior no obsta para que Organizaciones No Gubernamentales puedan apersonarse tanto a interponer acciones en defensa del ambiente, o bien a coadyuvar en procesos que se encuentran ya en ejecución, siempre que la indemnización por daño ambiental sea invocada a nombre de sus agremiados y no por un perjuicio sufrido por ella misma.Si bien la legitimación para accionar en defensa del ambiente y por tanto para reclamar tanto la recomposición como la indemnización del mismo, corresponde a tanto al estado, como todos y cada uno de los sujetos de la comunidad afectada y a grupos organizados (ONG´s), la titularidad en la pretensión resarcitoria en el caso del daño moral colectivo, no es individual, sino únicamente grupal, y los montos obtenidos por indemnización del daño moral colectivo le pertenecen a la colectividad como un todo, la cual, dentro de sus prerrogativas podrá analizar la forma de repartir las sumas entre los sujetos que forman parte de la misma y que resultaron afectados por el daño moral. También, es posible que la indemnización por daño moral colectivo le sea otorgada a una asociación o fundación (ONG´s), la cual podrá elegir la forma de repartir las sumas obtenidas por indemnización, ya sea dividiéndolas entre sus agremiados, o bien, invirtiéndolas en programas ambientales para el beneficio de la colectividad.